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sexta-feira, 16 de julho de 2010

A EFICÁCIA JURÍDICA E SOCIAL (EFETIVIDADE) DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A EFICÁCIA JURÍDICA E SOCIAL (EFETIVIDADE) DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS


(Publicado no Datadez nº 38, mai./jun. de 2007)

Gisele Mazzoni Welsch

Advogada e Mestranda em Direito Processual Civil pela PUC/RS

INTRODUÇÃO

As normas de direitos fundamentais são os dispositivos máximos de proteção a direitos essenciais dos cidadãos e, ipso facto, possuem tanto relevo dentro de nosso ordenamento jurídico. Além disso, há que se considerar a trajetória percorrida por esses direitos, até alcançarem a consagração no direito constitucional e internacional. Contudo, ainda hoje persiste o problema da eficácia e efetivação dos direitos fundamentais.Apesar de reiteradamente debatido em obras de fôlego - como "A Eficácia dos Direitos Fundamentais", do professor Ingo Wolfgang Sarlet, da clássica "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", de José Afonso da Silva e do "O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas", de Luís Roberto Barroso - perdura essa questão, ainda não suficientemente bem resolvida, da efetividade das regras da Carta Magna. Neste presente estudo, se tratará de diferenças conceituais de Eficácia Jurídica, Aplicabilidade e Eficácia Social (Efetividade) na seara das normas de direitos fundamentais, além da classificação das mesmas quanto à eficácia e aplicabilidade, passando pela análise do alcance do artigo 5º, § 1º da Constituição e, por fim, expondo o instrumento do mandado de injunção, como solução constitucional para resolver a questão da falta de regulamentação de dispositivo constitucional referente a direitos.

1 EFICÁCIA JURÍDICA E EFICÁCIA SOCIAL (EFETIVIDADE) DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Deve-se distinguir da eficácia jurídica o que muitos autores denominam de eficácia social da norma, que se refere, como aponta Reale, ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao "reconhecimento" do Direito pela comunidade ou, mais especificamente, aos efeitos que uma regra opera através do seu cumprimento. Em tal acepção, eficácia social é a concretização do comando normativo, sua força realizadora no mundo dos fatos. Deliberadamente, ao estudar a capacidade de produzir efeitos, deixou-se de lado a cogitação de saber se estes efetivamente se produzem. A efetividade propugna não a eficácia jurídica como possibilidade da aplicação da norma, mas a eficácia social e os mecanismos para a sua real aplicação.

A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela traduz a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. A efetividade das normas depende, em primeiro lugar, da sua eficácia jurídica, da aptidão formal para incidir e reger as situações da vida, operando os efeitos que lhe são inerentes. Não se trata apenas da vigência da regra, mas também, e, sobretudo, da "capacidade de o relato de uma norma dar-lhe condições de atuação", isoladamente ou conjugada com outros normas. Se o efeito jurídico pretendido pela norma for irrealizável, não há efetividade possível.

Assim, é necessário que se estabeleça a diferença conceitual entre Eficácia Jurídica, Eficácia Social (Efetividade) e Aplicabilidade das Normas de Direitos Fundamentais para que seja possível uma melhor compreensão sobre o assunto. Porém, não vigora na doutrina um consenso no que concerne a vigência, validade e existência da norma.

Segundo o professor Ingo Wolfgang Sarlet, em certo aspecto constata-se um consenso, uma vez que não parecem existir dúvidas a respeito da distinção entre a vigência (existência e/ou validade) e a eficácia, seja qual for o sentido que a esta última se vá atribuir.

Nesse sentido, é preciso estabelecer a distinção entre o conceito de eficácia jurídica e eficácia social da norma. Enquanto a eficácia jurídica representa a qualidade da norma produzir, em maior ou menor grau, determinados efeitos jurídicos ou a aptidão para produzir efeitos, dizendo respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, a eficácia social da norma se confunde com a idéia de efetividade e designa a concreta aplicação dos efeitos da norma juridicamente eficaz. A eficácia social ou a efetividade está intimamente ligada à função social da norma e à realização do Direito.

Prestigia-se, como enriquecedora à linha de pensamento adotada, a lição de José Afonso da Silva ao lecionar "A lei é tanto mais eficaz quanto mais se projeta no meio social, em que deve atuar; quanto mais seus termos abstratos se enriquecem de conteúdo social, do Direito". Cultural, mais eficaz ela é. Sem um mínimo de eficácia, a lei não passará de mera construção teórica".

Complemente-se a opção de plano teórico da "Eficácia Constitucional", com a compreensibilidade Bobbiniana, que após dilucidar o problema da definição do Direito enquadrando-o na "Teoria do ordenamento jurídico", e não na "Teoria da norma", com lucidez expõe: "O problema da validade e da eficácia, que gera dificuldades insuperáveis desde que se considere uma norma do sistema (a qual pode ser válida sem ser eficaz), diminui se nos referirmos ao ordenamento jurídico, no qual a eficácia é o próprio fundamento da validade".

Essas distinções são relevantes, inclusive para perfeito entendimento da diferença entre eficácia jurídica e eficácia social ou efetividade. Se a norma não produz, no mundo dos fatos, o efeito que dela se esperava, ter-se-á que a norma é politicamente defeituosa, não que seja juridicamente "ineficaz". Exemplificando: a legislação federal instituidora dos extintos cruzado e cruzeiro real, como do hoje circulante real, os quais não lograram até agora, criar a estabilidade econômico-monetária a que visavam; a isso se opôs, entre outros fatores, a inveterada convivência da população do país com unidades monetárias de valor ínfimo, a dificultar o próprio reconhecimento do poder de compra da moeda recém-criada. Vai longe daí supor-se que aludida legislação não tenha sido juridicamente eficaz: haja vista que, por exemplo, os contratos firmados em cruzados, cruzeiros, ou cruzeiros reais, estão, hoje, sendo normalmente executados em reais. Pode discutir-se se a norma respectiva teve efetivas conseqüências no quadro econômico-financeiro do país, ou que tenha atingido os propósitos a que visava; mas não se pode dizer que lhe tenha faltado eficácia jurídica e, muito menos, existência ou validade.

Por outro lado, como bem destaca o professor Ingo Wolfgang Sarlet não há como dissociar a noção de eficácia jurídica da aplicabilidade das normas jurídicas, pois a eficácia jurídica representa justamente a possibilidade de aplicação da norma aos casos concretos, com a conseqüente geração dos efeitos jurídicos que lhe são inerentes. Na verdade, eficácia e aplicabilidade são fenômenos conexos, como bem definiu José Afonso da Silva, já que a eficácia jurídica seria uma potencialidade e a aplicabilidade representaria a praticidade, a aptidão de uma norma jurídica eficaz ser aplicada às situações as quais se destina.

Portanto, conclui-se que as noções de aplicabilidade e eficácia jurídica podem ser consideradas em dois aspectos, na medida em que uma norma somente será eficaz juridicamente por ser aplicável e na medida de sua aplicabilidade. Há que se considerar a posição doutrinária de Eros Roberto Grau, o qual propõe uma revisão e reformulação da noção de eficácia e efetividade à luz da Constituição de 1988, partindo da idéia de que a decisão pela aplicação do Direito no caso concreto constitui, na verdade, uma decisão pela sua execução, isto é, pela sua efetivação. O autor difere dos posicionamentos doutrinários tradicionais ao defender o ponto de vista de que a eficácia social (ou efetividade) não se situa no plano da aplicação da norma, mas que se manifesta após o momento da aplicação, já que nada garante que as decisões tomadas pelo Judiciário sejam efetivamente cumpridas pelos seus destinatários, tampouco garantindo que sejam realizados os fins buscados por elas.
Alguns consensos são estabelecidos a partir da análise ora travada: 1- Todas as normas jurídicas têm eficácia jurídica; 2- A Eficácia Jurídica é sempre variável; 3- Todas as normas jurídicas também são, em alguma medida, diretamente aplicáveis.Assim, considerando o objetivo desse trabalho, a eficácia jurídica deve, então, ser definida como a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de gerar efeitos jurídicos na proporção de sua aplicabilidade, enquanto a eficácia social (ou efetividade) pode ser concebida como a soma da decisão pela efetiva aplicação da norma e do resultado concreto dela decorrente.

2 CLASSIFICAÇÃO DA EFICÁCIA JURÍDICA E APLICABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Alexandre de Moraes apresenta a tradicional divisão de José Afonso da Silva em relação à sua aplicabilidade em normas de eficácia plena, contida e limitada.

As normas constitucionais de eficácia plena seriam aquelas que produzissem ou tivessem a possibilidade de produzir seus efeitos, desde a entrada da Constituição em vigor.

Para Ricardo Cunha Chimenti, as normas constitucionais de eficácia plena são auto-aplicáveis, completas ou auto-executáveis, bastantes em si ou normas de aplicação.

São as normas constitucionais que prescindem de qualquer outra disciplina legislativa para serem aplicáveis. Um exemplo seria a inviolabilidade do domicílio do artigo 5º, inciso XI da Constituição da República.

As normas constitucionais de eficácia contida seriam aquelas que o constituinte regulou os interesses relativos a determinado assunto, mas possibilitou que a competência discricionária do poder público restringisse o assunto. O autor paulista cita como exemplo o caso do inciso XIII, do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 que estabelece a liberdade de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que sejam respeitadas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Para Chimenti, a norma constitucional de eficácia contida, redutível, ou de integração restringível é aquela que prevê que legislação inferior poderá compor o seu significado. A norma infraconstitucional (subalterna) pode restringir o alcance da norma constitucional por meio de autorização da própria Constituição. O exemplo do autor é o §1º do artigo 9º da Constituição que autoriza a lei infraconstitucional a definir os serviços essenciais e, quanto a eles, restringir o direito de greve.

A eficácia da norma constitucional também poderia ser restringida ou suspensa em decorrência da incidência de outras normas constitucionais. O exemplo é referente à liberdade de reunião que, mesmo sendo consagrada no artigo 5º da Constituição, pode ser suspensa ou restrita em períodos de estado de defesa ou de sítio.
Finalmente, normas constitucionais de eficácia limitada são as que possuem e apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, em virtude de apenas incidirem totalmente sobre esses interesses depois de desenvolvida normatividade posterior que desenvolva a sua aplicabilidade. O exemplo para o caso é o da norma do Artigo 37, inciso VII, da Constituição de 1988. Eis o seu texto: artigo 37, inciso VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Aqui está o condicionamento do direito de greve, no serviço público, ao que regulamentar a lei.

Ricardo Cunha Chimenti trata das normas constitucionais de eficácia limitada lembrando que muitas vezes, a própria constituição utiliza as expressões "nos termos da lei", "na forma da lei", "a lei disporá", "a lei regulará", etc, para demonstrar que algumas de suas normas não possuem aplicabilidade imediata. São também chamadas de normas constitucionais de eficácia limitada, incompletas, não bastantes em si, de eficácia relativa, ou de integração complementável. São normas constitucionais não auto-aplicáveis que dependem da interposição de lei para gerar seus efeitos principais. São também denominadas normas de eficácia mediata ou indireta. Inobstante suas limitações, as normas de eficácia limitada vinculam o legislador infraconstitucional aos seus comandos e paralisam as normas precedentes com elas incompatíveis. Trata-se aqui dos efeitos impeditivos de deliberação em sentido contrário ao da norma constitucional e do efeito paralisante.

Com efeito, Ingo Wolfgang Sarlet classifica as Normas de Direitos Fundamentais, quanto à sua eficácia jurídica e aplicabilidade, em Normas de Eficácia Plena, Contida e Limitada. As normas de eficácia plena seriam aquelas diretamente aplicáveis e que desde logo estão aptas para gerar a plenitude de seus efeitos, por possuírem alta densidade normativa. As normas de eficácia limitada possuem aplicação mediata ou indireta e dependem de regulamentação para gerar os principais efeitos, por possuírem baixa densidade normativa. As normas de eficácia contida, por sua vez, são aquelas diretamente aplicáveis, de eficácia plena, mas sujeitas à restrição dos efeitos por lei. A virtude dessa classificação está no fato de partir da idéia de que todas as normas têm eficácia jurídica.

Em todas as classificações realizadas pela doutrina, se percebem dois grupos de normas: aquelas que dependem, para a geração de seus efeitos principais, da intervenção do legislador infraconstitucional e aquelas que, desde logo, por possuírem suficiente normatividade, estão aptas a gerar seus efeitos e, portanto, dispensam uma interpositio legislatoris.

De acordo com José Afonso da Silva, ao lado das normas de eficácia plena, situam-se as normas de eficácia contida, que, a exemplo das primeiras, se encontram aptas a produzir, desde logo, a plenitude de seus efeitos, encontrando-se, porém, sujeitas a posterior restrição pelo legislador. A possibilidade de restrição dos efeitos não se constitui em privilégio exclusivo das normas de eficácia contida.

Maria Helena Diniz classifica as normas constitucionais em relação à sua intangibilidade e à produção de efeitos concretos.

São normas constitucionais de eficácia absoluta as intangíveis, ou seja, são aquelas que nem mesmo podem ser emendadas. São também conhecidas como cláusulas pétreas.

É importante registrar a crítica de Ingo Wolfgang Sarlet a respeito da afirmação de Maria Helena Diniz de que o que efetivamente distingue as normas de eficácia absoluta e as de eficácia relativa e restringível das normas de eficácia plena é, portanto, a circunstância de serem as normas de eficácia absoluta insuscetíveis de restrição até mesmo por meio de emenda à Constituição, ao passo que as normas de eficácia relativa e restringível se encontram sujeitas à possibilidade de restrição pelo legislador ordinário. Ingo explica que mesmo as normas de eficácia plena não são imunes a restrições, o mesmo ocorrendo com as normas tidas como eficácia "absoluta" por Maria Helena Diniz, já que, em princípio, inexistem direitos absolutos, no sentido de absolutamente insuscetíveis de restrição, aplicando-se a teoria dos limites imanentes nesta seara.

Destarte, percebe-se a existência de normas constitucionais de alta densidade normativa, que, dotadas de suficiente normatividade, se encontram aptas a, diretamente e sem a intervenção do legislador ordinário, gerar os seus efeitos essenciais (independentemente de uma ulterior restringibilidade), bem como em normas constitucionais de baixa densidade normativa, que não possuem normatividade suficiente para gerar seus efeitos principais, ressaltando-se que, em virtude de uma normatividade mínima (presente em todas as normas constitucionais), sempre apresentam certo grau de eficácia jurídica.

Não se discute que cada norma constitucional possui um mínimo de eficácia e aplicabilidade, dependente, por sua vez, de sua suficiente normatividade.

Raul Machado Horta explica que a separação entre normas constitucionais auto-aplicáveis e normas não auto-aplicáveis, levando-se em consideração a eficácia da norma constitucional, é a origem da concepção atual das normas constitucionais programáticas. Uma análise da Constituição em conjunto permite o vislumbre de normas de realização imediata, ou seja, as normas de organização, as de competência, as declaratórias de direitos e deveres e as normas de princípio, ou seja, as normas diretivas ou programáticas que, apesar de serem obrigatórias, exigem atividade legislativa posterior que esgote o comando normativo. É que as Constituições modernas a partir do Século XX ampliaram concomitantemente o conteúdo das suas matérias e a presença das normas programáticas em seus textos.

O autor também estuda Vezio Crisafulli e conclui que o autor italiano contribuiu fundamentalmente para o estudo das disposições de princípio na Constituição e afirmou que não se pode fazer distinção baseada na existência de normas de eficácia programática ou diretiva e normas de eficácia obrigatória, em razão de todas as normas constitucionais serem obrigatórias em Constituições rígidas. É que a separação entre normas constitucionais meramente diretórias esfacelaria a Constituição, retirando dela uma parte fundamental.

Citando José Afonso da Silva, para quem existem três categorias de normas constitucionais, ou seja, as de eficácia plena, eficácia contida e eficácia limitada ou reduzida e, sob o ângulo da sua aplicabilidade, reconhece também as normas de eficácia plena e a aplicabilidade imediata da maioria das normas constitucionais.
A aplicabilidade imediata da norma programática, no entanto, segundo Raul Machado Horta, é questão distinta da exeqüibilidade por si mesma da norma constitucional.

Finaliza sua exposição o autor de Minas Gerais ao citar Jorge Miranda que teria incluído as normas programáticas entre as normas não exeqüíveis por si mesmas, embora preceptivas. É que as normas não exeqüíveis por si mesmas postulam somente a intervenção do legislador e as programáticas exigem leis, decisões políticas, providências administrativas e opções materiais.

Lembra que o autor lusitano, para quem as normas constitucionais podem ser distinguidas, considerando a decisão política que a norma programática exige, em normas exeqüíveis por si mesmas - que nasceriam completas do comando constitucional, não exeqüíveis preceptivas - que exigem norma legislativa - e as normas não exeqüíveis programáticas - que requerem uma terceira instância, ou seja, a instância política, administrativa e material, capaz de atingir as estruturas econômicas, sociais e culturais implícitas na Constituição.

Ricardo Cunha Chimenti trata das normas de eficácia limitada podendo ser de princípio institutivo ou programáticas.A norma constitucional de princípio instituidor ou institutivo, orgânico ou organizativo, é aquela norma que traz início de estruturação de uma entidade, como aquela que prevê como será criado o território (art.18, §2º da CF).

A norma de princípio institutivo pode ser impositiva, à medida que determina que o legislador crie lei integradora, ou facultativa, quando apenas permite a edição de uma lei. Já a norma de princípio programático é aquela que determina um programa a ser seguido pelo Estado, por meio da regulamentação, pelo legislador comum, do direito em si previsto. A norma de princípio programático enuncia princípio indicativo da finalidade do Estado, devendo ser observada como regra matriz para a elaboração, interpretação e integração do sistema normativo nacional.

As normas programáticas são normas de aplicação futura e se limitam a enunciar comandos-valores, as principais linhas que devem ser seguidas pelo Estado, mas que desde a sua entrada em vigência, devem ser observadas.

A juridicidade da norma programática confirma o entendimento pelo qual ela possui, desde a sua entrada em vigência, o poder para invalidar as normas anteriores incompatíveis com as novas determinações constitucionais.

Alexandre de Moraes transcreve a lição de Jorge Miranda a respeito das normas programáticas. Em suma, o que consta do texto é que as normas programáticas são de aplicação ou execução postergada. O que elas explicitam são mais valores do que regras. As normas programáticas são normas escritas para o legislador ter um norte, uma direção a seguir. Não podem ser invocados pelos cidadãos e possuem, muitas vezes, conceitos indeterminados.

Luís Roberto Barroso também distinguiu três tipos de normas, quais sejam, as normas de organização (que, por sua vez, englobam as normas que veiculam decisões políticas fundamentais, as normas definidoras de competências, as normas que criam órgãos públicos e normas que estabelecem processos e procedimentos), as normas definidoras de direitos (de modo especial os direitos fundamentais) e as normas programáticas. Contudo, apesar de Luís Roberto Barroso ter percebido as distinções entre as diversas normas integrantes da categoria das normas constitucionais definidoras de direitos, constata-se que o fez não com base no critério da técnica de positivação, mas, sim, com apoio no critério da posição jurídica na qual se encontram investidos os particulares, alinhando-se, nesse desiderato, a Celso Antônio Bandeira de Mello.

Assim, no entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet, não se deveria, em hipótese alguma, desconsiderar a íntima conexão entre a técnica de positivação e a eficácia jurídica da respectiva norma definidora de direito fundamental, do que, em última análise, também depende a posição jurídica outorgada aos particulares.

Ainda nesse sentido, deve-se ressaltar que os direitos fundamentais, em razão de sua multifuncionalidade, podem ser classificados basicamente em dois grandes grupos, nomeadamente os direitos de defesa (direitos de liberdade, igualdade, as garantias, bem como parte dos direitos sociais - no caso, as liberdades sociais - e políticos) e os direitos a prestações (direitos a prestações em sentido amplo, tais como os direitos à proteção e à participação na organização e procedimento, assim como pelos direitos à prestações em sentido estrito, representados pelos direitos social de natureza prestacional).

Os direitos de defesa, dirigidos, em regra, a uma abstenção por parte do Estado, assumem habitualmente a feição de direitos subjetivos, inexistindo maior controvérsia acerca de sua aplicabilidade imediata e justiciabilidade. Já os direitos a prestações exigem um comportamento ativo dos destinatários, gerando dificuldades diversas, levando boa parte dos autores a negar-lhes aplicabilidade imediata e, em razão disto, plena eficácia.Assim, ao tratar o problema da eficácia dos direitos fundamentais, não há como desconsiderar suas funções precípuas (direito de defesa ou prestacional), nem suas formas de positivação no texto constitucional, já que ambos os aspectos constituem fatores intimamente vinculados ao grau de eficácia e aplicabilidade dos direitos fundamentais.

3 SENTIDO E ALCANCE DO ART. 5º, § 1º DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O art. 5º, § 1º da Constituição de 1988 dispõe: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Ocorre que a doutrina pátria não é unânime quanto ao significado e alcance do preceito em exame. É preciso, portanto, analisar a abrangência da norma, isto é, se ela é aplicável a todos os direitos fundamentais (inclusive os situados fora do catálogo), ou se restrita aos direitos individuais e coletivos do art. 5º da Constituição.

Anote-se, pois, primeiramente, que a aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, expressa no parágrafo 1º do art. 5º, da Constituição da República do Brasil, significa que a sua exigibilidade não pode diferir por alegações de condicionamentos a situações adotáveis apenas mediatamente.

Todavia, a produção dos efeitos próprios e plenos das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais pode apresentar dificuldades em razão da dependência de esclarecimento ou integração da mesma por norma infraconstitucional assim avocada pelo próprio constituinte (são múltiplos os exemplos havidos nesse modelo no texto constitucional, especialmente no que se refere aos direitos fundamentais sociais - cf. nesse sentido o art. 7º, da Constituição).

Ao se afirmar que a norma relativa a um direito fundamental possui aplicabilidade imediata, deseja-se evidenciar sua força normativa. Tomamos como exemplo o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Como a essa norma não se pode atribuir função retórica, não há como supor que o referido direito somente possa se expressar em conformidade com a lei, e que assim seja dela dependente.

De modo que a norma do art. 5o, §1o, da Constituição Federal, já seria suficiente para demonstrar a tese de que o juiz não só deve interpretar a lei processual em conformidade com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, como ainda deve concretizá-lo, através da via interpretativa, no caso de omissão ou de insuficiência de lei.

De qualquer forma, ainda que os princípios da força normativa da Constituição e da efetividade possam parecer uma superafetação diante da norma que afirma que o direito à tutela jurisdicional efetiva tem aplicabilidade imediata (art. 5o, §1o, CF), parece importante mencioná-los, especialmente porque o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, embora se dirija contra o Estado, inclusive contra o juiz, repercute sobre a esfera jurídica da parte.

Ou seja, embora a aplicabilidade imediata desse direito seja inegável, a tarefa interpretativa do juiz, por repercutir na esfera jurídica de alguém que não faz parte da relação vertical estabelecida em virtude do direito, não pode deixar de considerar os princípios que com ele possam colidir no caso concreto.

Como diz Hesse, " a interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação"  Ou seja, o princípio da força normativa da Constituição dá base às interpretações que conferem aos direitos fundamentais, diante das circunstâncias concretas, uma eficácia ótima.

O princípio da efetividade (relativo à interpretação constitucional), por sua vez, sintetiza a idéia de que os direitos fundamentais devem ser interpretados em um sentido que lhes confira a maior efetividade possível. Ou melhor, no caso de dúvida deve prevalecer a tese que dê a maior efetividade possível ao direito fundamental.

Por outro lado, como conseqüência dessa mesma orientação, a interpretação que vale no caso de lei restritiva de direito fundamental é a que minimiza essa restrição. Assim, se de um lado há que se pensar em interpretação que dê a maior efetividade possível ao direito fundamental, de outro há que se cogitar de interpretação que minimize a restrição ao direito fundamental.

Assim, faz-se necessário estabelecer o questionamento de qual seria o sentido que se deveria dar ao art. 5º, § 1º da Constituição considerando que, em princípio, todas as normas têm uma pretensão de efetividade e aplicação imediata.

Levando-se em conta toda essas questões, chega-se a conclusão de que a melhor exegese da norma contida no art. 5º, § 1° da Constituição é a que parte da premissa de que se trata de norma de cunho inequivocamente principiológico, considerando-a, portanto, uma espécie de mandado de otimização (ou maximização), isto é, estabelecendo aos órgãos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficácia possível aos direitos fundamentais.

Ainda como leciona o professor Ingo Wolfgang Sarlet, se, portanto, todas as normas constitucionais sempre são dotadas de um mínimo de eficácia, no caso dos direitos fundamentais, à luz do significado outorgado ao art. 5º, § 1º, de nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se que aos poderes públicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficácia possível, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforçados relativamente às demais normas constitucionais, já que não há como desconsiderar a circunstância de que a presunção da aplicabilidade imediata e plena eficácia que milita em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua fundamentalidade formal no âmbito da Constituição.

Assim, entende-se que a aplicabilidade imediata (na medida exatamente da eficácia jurídica peculiar a cada norma) é qualidade inerente a toda e qualquer norma constitucional - mesmo de eficácia limitada-, independentemente da expressa previsão do art. 5°, § 1º, da nossa Carta Magna.

Ainda assim persiste o problema da identificação da norma, ou seja, se se trata de norma de eficácia plena ou limitada, situação que acaba sendo definida pelo intérprete.

Nessa esteira, cabem algumas observações com relação ao instituto do mandado de injunção, já que se trata de mecanismo presumidamente criado para fazer frente à questão da falta de regulamentação de dispositivo constitucional atinente a direitos.

4 MANDADO DE INJUNÇÃO

Enquanto que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que diz respeito à "omissão de medida para tornar efetiva qualquer norma constitucional (CF, art. 103, 2º)", tem por objetivo principal a defesa da ordem constitucional, o mandado de injunção, que diz respeito à "falta de norma regulamentadora (que) torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, artigo 5º, LXXI)", é instrumento de defesa de um legítimo direito individual ou coletivo de fundamento constitucional. Por isto mesmo, tratando-se de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a legitimidade ativa é restrita, reservada a determinadas pessoas físicas ou jurídicas em decorrência de seu papel institucional; tratando-se de mandado de injunção, é ampla, autorizada a qualquer pessoa física ou jurídica que tenha um legítimo direito individual ou coletivo de fundamento constitucional a defender.

Natural que decorra da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, atendida sua natureza, basicamente efeito declaratório e efeito mandamental. O mesmo não poderia se dar com relação ao mandado de injunção, devendo decorrer, respeitada sua distinta natureza, além do efeito declaratório e do efeito mandamental, o atendimento, ao menos parcial, do direito reclamado, mas inviabilizado pela falta da norma regulamentadora, nem que seja legislando supletiva e provisoriamente para o caso concreto. Sob pena de transformar-se o mandado de injunção numa ação direta de inconstitucionalidade por omissão subsidiária, cuja uma das diferenças principais seria apenas o alargamento da legitimidade ativa, interpretação essa que agride a sistemática constitucional que exatamente prevê mecanismos distintos para situações e soluções diversas.

Os Tribunais, em geral, têm sido avessos, em sede de mandado de injunção, ao atendimento, ao menos parcial, do direito reclamado, mas inviabilizado pela falta da norma regulamentadora. Algumas decisões do STF, ainda em 1991 e 1992, avançavam numa perspectiva inovadora; entretanto, em 1994, a exegese feita ao artigo 37, VII, da Constituição de 1988 representou uma nítida inflexão neste sentido. Mais recentemente, o STF, ao concluir o julgamento do Mandado de Injunção 543-DF7, parece ter retomado a perspectiva inovadora.

A Constituição é lei e lei é feita para se aplicar, para se respeitar, para se cumprir, imponha ela uma abstenção ou um comportamento comissivo do Estado ou mesmo de outra pessoa. Constituição não sugere, determina, e o que ela ordena é para se cumprir, mais ainda no que se refere a condutas das quais dependam a viabilidade do exercício de direitos fundamentais por ela declarados e assegurados.

Como a sua aplicação é imediata, inexistente lei infraconstitucional pela qual aguarde o titular do direito garantido constitucionalmente sem que ela seja elaborada e trace os termos integradores do direito assegurado, impõe-se o uso do instrumento constitucional criado exatamente para que os direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania não fiquem baldos de certeza e viabilidade. Assim, a solução para que os direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas arroladas acima tenham eficácia plena é oferecida pela própria Constituição. Não se quer, por certo, que o juiz competente para conhecer e julgar o mandado de injunção substitua o legislador. O que se quer, à evidência, é que o cidadão não tenha frustrado o seu direito por ardil institucional havido na inércia de órgãos públicos competentes para agir e que, não o fazendo, falseiam e agridem a Constituição. O legislador não terá, por força de mandado de injunção impetrado e concedido, minguada ou comprometida a sua competência, que se mantém íntegra e de exercício obrigatório. Mas nem por isso se elimina o direito constitucionalmente assegurado a seu titular, enquanto o dever que nela se contém não é atendido a contento para a produção dos efeitos próprios e plenos da norma constitucional.

Nem se poderia pensar de outra forma, especialmente se o objetivo do Direito é resolver as questões que nascem na sociedade, mormente em razão de sua aplicação. Teorias não garantem por si só os direitos. Teorias que induzem a não-aplicação da Constituição (ou de qualquer norma jurídica), mais atrapalham que ajudam o alcance dos fins que nele se hospedam. O constituinte brasileiro deu a solução justa e equilibrada para a questão da eficácia jurídica dos direitos fundamentais. Aos poderes constituídos incumbe cumpri-la e, se for o caso, propor o seu aperfeiçoamento. Julgar a norma constitucional ou indispor de vontade política para fazê-lo é confrontar a própria Constituição, pelo que se deve singelamente responsabilizar quem o fizer.

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve o condão de abordar o assunto da eficácia jurídica e social das normas de direitos fundamentais, mas não com a pretensão de esgotá-lo ou tratá-lo em seusaspectos mais minuciosos, devido a sua complexidade Como podemos perceber, apesar de inúmeras contribuições doutrinárias de relevo sobre o tema, ainda hoje persiste o problema. Essa questão traduz-se em uma dificuldade que necessita ser superada, uma vez que os direitos fundamentais representam os direitos e garantias mais essenciais dos cidadãos e que, portanto, merecem um tratamento adequado. Dentro dessa problemática que envolve os direitos fundamentais, o ponto central é concernente à eficácia jurídica e social (efetividade) de tais normas.

Na busca da construção de uma teoria dos direitos fundamentais mais sólida e imperativa, analisa-se a diferença conceitual entre eficácia jurídica (como aptidão para gerar determinados efeitos jurídicos), eficácia social ou efetividade (referente à concreta aplicação dos efeitos da norma juridicamente eficaz) e aplicabilidade (como a aplicação prática da norma juridicamente eficaz).

Dentro dessa análise, se estabelece a classificação das normas de direitos fundamentais quanto à eficácia jurídica e à aplicabilidade em normas de eficácia plena, que são diretamente aplicáveis e desde logo estão aptas para gerar a plenitude de seus direitos; normas de eficácia limitada, que possuem aplicação mediata ou indireta e que dependem de regulamentação para gerar os principais efeitos; e as normas de eficácia contida, as quais são diretamente aplicáveis, possuindo eficácia plena, mas estão sujeitas à restrição dos efeitos por lei.

A partir daí se estabelece alguns consensos importantes, como de que todas as normas jurídicas têm eficácia jurídica e que a mesma é sempre variável. Mas importante é referir que a aplicabilidade imediata é qualidade inerente a toda e qualquer norma constitucional (mesmo de eficácia limitada), independentemente da expressa previsão do artigo 5º, § 1º, da nossa Carta Política.

Do ponto de vista principiológico da norma estatuída no artigo 5º, § 1º, da Constituição, pode-se dizer que ela impõe aos órgãos estatais e aos particulares a outorga da máxima eficácia e efetividade aos direitos fundamentais, em favor dos quais milita uma presunção de imediata aplicabilidade e plenitude eficacial.

Todavia, a produção dos efeitos próprios e plenos das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais pode apresentar dificuldades em razão da dependência de esclarecimento ou integração da mesma por norma infraconstitucional assim avocada pelo próprio constituinte. A solução parece vir, independentemente de qualquer indagação ou argumentação filosófica ou teórica, no próprio texto constitucional, no qual se incluiu uma nova garantia processual fundamental, qual seja, o mandado de injunção.

Note-se que sendo o Estado um dos maiores agressores aos direitos fundamentais, haveria uma antinomia em deixar que apenas ele definisse quando e como cumprir as normas constitucionais nas quais eles são declarados e segundo as quais têm de ser assegurados.

Vem, então, a pêlo cuidar-se de um dos pontos proeminentes da eficácia jurídica das normas constitucionais de direitos fundamentais: o papel que desempenha nesse tema o Poder Judiciário como " guarda da Constituição" .

Ao Poder Judiciário cabe, no constitucionalismo contemporâneo, a tarefa mais elevada de impedir afrontas e desfazer, com eficácia e eficiência imprescindíveis, os desmandos que acometem, ameaçam e agridem os direitos fundamentais.

Por isso compete a ele fazer-se pronto na dimensão dessa competência, sem o exercício da qual os direitos fundamentais são atingidos irremediavelmente e as agressões lesam todo o sistema jurídico, colocando abaixo a própria jurisdição como um direito. No exercício dessa competência, ademais, compete ao Poder Judiciário fazer-se alerta para interpretar os direitos fundamentais considerando o texto e o contexto constitucional, a sede e a afluência dos direitos sobre os quais se questionam, estender-se tão amplamente quanto seja necessário e possível para que ele realize uma tarefa de Justiça social e não de injustiças menores. Ao Judiciário cabe a tarefa de oferecer respostas concretas e engajadas às questões que lhe são postas em condições históricas definidas e experimentadas. Não há de prender-se mais às elaborações filosóficas e retóricas que às situações determinadas e determinantes ocorridas num contexto social específico e apurável pelos juízes que vivem o seu tempo de Direito com o Direito do seu tempo.

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